Вопрос:
У нас основной вид деятельности - перепродажа товаров. У нас ООО на ОСНО.
Есть знакомый ИП на УСН 6% (услуги). У него есть клиент на ОСНО с НДС (как у нас). И клиент не может/не хочет оплачивать услуги ИП, который на упрощенке.
Мы можем провести эту сделку через нашу ООО, где мы будем в качестве агента?
Как это все работает (просто не наша специфика) и законно ли вообще?
Ответ:
Заключение агентского договора между ИП и Вашей организацией (как агентом) не поможет покупателю заявить НДС к вычету без налоговых рисков точно так же, как в случае, если бы ИП на УСН сам бы выставил на свои услуги счет-фактуру с НДС.
По вопросу о том, вправе ли покупатель принять к вычету, если продавец (исполнитель) на спецрежиме выставил счет-фактуру с выделенным налогом, единая точка зрения не выработана.
Если продавец (исполнитель), применяющий спецрежим (УСН, ЕНВД, ЕСХН), выставилсчет-фактуру с выделенной суммой НДС, тоон должен уплатить его сумму в бюджет ( п. 5 ст. 173 Налогового кодекса РФ). При этом в нормах Налогового кодекса РФ не конкретизировано, имеет ли право покупатель на получение вычета НДС по данному счету-фактуре.
Мнение Минфина России: покупатель не вправе воспользоваться вычетом НДС по счету-фактуре, который ему выставил продавец (исполнитель) на спецрежиме. Связано это с тем, что счета-фактуры выставляются плательщиками НДС. А продавец (исполнитель) на спецрежиме плательщиком НДС не является. Следовательно, счет-фактура, выставленный им, признается составленным с нарушением законодательства. В частности, это относится к следующим реквизитам: наименование, адрес и ИНН (п. 3,пп. 2 п. 5, пп. 2 п. 5.1 ст. 169 Налогового кодекса РФ).
Подтверждение: письма № 03-07-11/56700 от 5 октября 2015 г. , № 03-07-11/126 от 16 мая 2011 г., № 03-07-11/456 от 29 ноября 2010 г.
Мнение Президиума ВАС РФ: покупатель вправе принять НДС к вычету по счету-фактуре, который ему выставил продавец (исполнитель) в нарушение положений Налогового кодекса РФ, если соблюдены все необходимые условия для применения вычета (п. 2 ст. 171, п. 1 ст. 172 Налогового кодекса РФ). Предполагается, что сумму НДС, неправомерно выделенную в счете-фактуре, продавец (исполнитель) уплачивает в бюджет ( п. 5 ст. 173 Налогового кодекса РФ). Соответственно, если покупатель (заказчик) заявляет налог по такому счету-фактуре к вычету, законодательный принцип возмещения НДС – покупатель (заказчик) возмещает НДС за счет налога, подлежащего уплате продавцом (исполнителем), – не нарушается.
Подтверждение: Постановление № 10627/06 от 30 января 2007 г.
Мнение ФНС России: лица, не являющиеся плательщиками НДС (а также плательщики, освобожденные от исполнения обязанностей по уплате налога, и плательщики, реализующие необлагаемые товары (работы, услуги)), рассчитывают и уплачивают НДС в случае выставления ими покупателям счетов-фактур с выделением суммы налога. В свою очередь, налогоплательщики-покупатели оплачивают счета-фактуры и отражают эти суммы в налоговых декларациях в качестве налоговых вычетов.
Подтверждение: письма№ ГД-4-3/2366 от 16 февраля 2015 г., № ГД-4-3/26274 от 18 декабря 2014 г. (согласовано с Минфином России, письмо № 03-07-15/59623 от 24 ноября 2014 г.) (в части вычета у покупателей при выставлении счета-фактуры по необлагаемым операциям) – его выводы применимы и при выставлении счета-фактуры продавцами на спецрежиме.
Беспроблемный вариант
При получении счета-фактуры с выделенной суммой НДС от продавца (исполнителя), который с большой долей вероятности находится на спецрежиме, лучше уточнить его статус. Если он применяет спецрежим, то покупателю целесообразно:
– до появления единой точки зрения контролирующих ведомств налоговый вычет не применять, но счет-фактуру сохранить;
– после появления таковой применить вычет в периоде возникновения права на вычет (путем подачи уточненной декларации) или в любом ином периоде в пределах трех лет с момента принятия товара (работы, услуги) на учет.
В случае выставления в рамках агентского договора счета-фактуры покупателю с выделенной суммой НДС при реализации услуг по поручению принципала-ИП , но от своего имени, если организация-агент является плательщиком НДС, а принципал-ИП не является плательщиком НДС, нужно учитывать следующее.
Товар (результат выполненных работ, оказанных услуг), переданный посреднику, является собственностью заказчика (п. 1 ст. 996, ст. 1011 Гражданского кодекса РФ).
Реализация товаров (выполнение работ, оказание услуг) на территории России признается объектом обложения НДС ( п. 1 ст. 146 Налогового кодекса РФ). Однако если заказчик не является плательщиком НДС, то счета-фактуры по указанной операции не составляются, в том числе посредником, действующим по поручению заказчика от своего имени ( пп. 1 п. 3 ст. 169 Налогового кодекса РФ ).
Вывод: организация-посредник, реализующая от своего имени товары (работы, услуги) заказчика, который не является плательщиком НДС, не должна выставлять покупателям счет-фактуру с выделенной суммой налога.
Подтверждение: письмаМинфина России № 03-07-11/152 от 31 мая 2011 г., УМНС России по г. Москве № 24-11/16189 от 26 марта 2003 г.
По аналогичным основаниям не должен перевыставлять счета-фактуры агент при приобретении по поручению покупателя услуг у исполнителя – ИП на УСН .
Соответственно, в таких ситуациях у покупателя возникают налоговые риски в части вычета НДС, поскольку непосредственный исполнитель услуг (ИП) не является плательщиком НДС, а организация агент не должна выставлять (перевыставлять) счета-фактуры с НДС. Кроме того, у принципала (ИП) возникает обязанность уплатить в бюджет весь НДС, выделенный в счете-фактуре.
Так, организации (индивидуальные предприниматели), которые применяют спецрежимы (УСН, ПСН, спецрежимы в виде ЕНВД или ЕСХН),не являются плательщиками НДС (п. 3 ст. 346.1,п. 2 ст. 346.11,абз. 3 п. 4 ст. 346.26, п. 11 ст. 346.43 Налогового кодекса РФ), за рядом исключений. Одним из таких исключений является выставление по своей инициативе (ошибочно) покупателю (заказчику) счета-фактуры с выделенной суммой налога. В этом случае у организации, применяющей спецрежим, возникает обязанность по уплате заявленного в счете-фактуре НДС в бюджет.
Подтверждение: пп. 1 п. 5 ст. 173 Налогового кодекса РФ , письма Минфина России № 03-11-11/31784 от 7 августа 2013 г. , № 03-07-07/53 от 21 мая 2012 г., № 03-07-11/126 от 16 мая 2011 г., ФНС России № ЕД-2-3/22 от 17 января 2013 г.
Кроме того, в этом случае организация (индивидуальный предприниматель) должна подать в налоговую инспекцию декларацию по НДС ( абз. 1 п. 5 ст. 174 Налогового кодекса РФ ).
При этом организация (индивидуальный предприниматель) не приобретает в отношении таких операций право на налоговые вычеты по ним (например, вычет налога, предъявленного ее поставщиком и включенного в стоимость реализованных товаров). Размер налога, который нужно перечислить в бюджет, определяется исходя из всей суммы, отраженной в счете-фактуре, выставленном покупателю.
Подтверждение: п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ № 33 от 30 мая 2014 г.
Вывод: заключение агентского договора между ИП и Вашей организацией (как агентом) нецелесообразно, поскольку не поможет покупателю заявить НДС к вычету без налоговых рисков точно так же, как в случае, если бы ИП на УСН сам бы выставил на свои услуги счет-фактуру с НДС.
Данный ответ подготовлен на основании информации, содержащейся в вопросе. Если в вопросе имелась в виду другая ситуация, необходимо ее конкретизировать, изложив как можно более подробно. В таком случае ответ может быть получен с большей долей точности.
Актуально на дату: 28.03.2016