Вопрос:
Как торговать с юр лицами в розницу, не теряя права на ЕНВД?
Ответ:
Если покупателем выступает юридическое лицо (представитель юридического лица), то применять ЕНВД продавцу можно при соблюдении всех необходимых условий, в частности, сделки должны иметь характер именно розничных, а не оптовых. Вместе с тем не исключены претензии со стороны налоговых инспекций, если будут основания считать, что цель приобретения товаров связана с предпринимательской деятельностью покупателя.
Организация (ИП), применяющая ЕНВД в отношении розничной торговли, может продавать товары юридическим лицам (организациям) в рамках ЕНВД при соблюдении определённых условий.
Организация (ИП) вправе применять спецрежим в виде ЕНВД по розничной торговле (за рядом исключений), когда одновременно соблюдены следующие условия:
– в муниципальном образовании (городах федерального значения Москве, Санкт-Петербурге или Севастополе), на территории которого осуществляется розничная торговля (находится организация (проживает индивидуальный предприниматель) – для развозной и разносной торговли), введен спецрежим в виде ЕНВД по этому виду деятельности;
– в соответствующем муниципальном образовании (городах федерального значения Москве, Санкт-Петербурге или Севастополе) в отношении розничной торговли не установлен торговый сбор ( гл. 33 Налогового кодекса РФ);
– продавец-организация (индивидуальный предприниматель) соответствует критериям плательщика ЕНВД (численность, статус налогоплательщика и т.д.);
– между таким продавцом и покупателем заключен договор розничной купли-продажи товаров , предназначенных для личного, семейного, домашнего или иного использования , не связанного с предпринимательской деятельностью (ст. 492 Гражданского кодекса РФ);
– розничная торговля происходит через объекты стационарной торговой сети без торгового зала или с площадью торгового зала не более 150 кв.м по каждому объекту организации торговли, а также через объекты нестационарной торговой сети.
Подтверждение: пп. 6,7 п. 2,п. 2.1 ст. 346.26,абз. 12 ст. 346.27, абз. 1-3 п. 2 ст. 346.28 Налогового кодекса РФ.
При этом для целей применения спецрежима не имеет значения, в частности, в какой форме (наличной, безналичной (в т. ч. с использованием пластиковых карт), смешанной) и кто (покупатель-гражданин или покупатель-организация (индивидуальный предприниматель)) оплачивает реализованные товары ( п. 4 информационного письма Президиума ВАС РФ № 157 от 5 марта 2013 г. , письма Минфина России№ 03-11-11/25379 от 29 апреля 2016 г., № 03-11-11/110 от 18 марта 2013 г.).
По общему правилу договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового (товарного) чека или иного документа, который подтверждает оплату товара ( ст. 493 Гражданского кодекса РФ). Вместе с тем в некоторых случаях договор розничной купли-продажи нужно заключать в письменной форме (см., например, Договор розничной купли-продажи между организацией и гражданином). В частности, это необходимо при продаже товара по образцам (Правила, утв. Постановлением Правительства РФ № 918 от 21 июля 1997 г.), в кредит (в рассрочку) или дистанционным способом ( Правила, утв. Постановлением Правительства РФ № 612 от 27 сентября 2007 г.).
Подтверждение: ст. 161 Гражданского кодекса РФ.
Причем помимо заключения самого договора должны выполнятьсявсе прочие условия отнесения торговли к розничной в целях применения ЕНВД.
Если в целях реализации товаров заключаются договоры, в которых определяется ассортимент товаров, сроки их поставки, оформляются и передаются покупателям накладные, счета-фактуры, ведутся книги покупок и продаж, то данная деятельность к розничной торговле для целей применения спецрежима в виде ЕНВД не относится. Такая сделка отвечает признакам договора поставки . Торговля товарами и оказание услуг покупателям, осуществляемые продавцами на основе договоров поставки ( ст. 506 Гражданского кодекса РФ) либо на основе иных договоров гражданско-правового характера, содержащих признаки договора поставки, относятся к предпринимательской деятельности в сфере оптовой торговли. Она подлежит налогообложению в рамках иных режимов (например, ОСНО,УСН (при выполнении определенных требований)). Вместе с тем составление товарных накладных и счетов-фактур само по себе не свидетельствует об оптовом характере реализации товаров.
Подтверждение: письма Минфина России № 03-11-11/21774 от 11 июня 2013 г.,№ 03-11-11/65 от 2 марта 2012 г., № 03-11-11/144 от 31 мая 2011 г.
Вывод: продавец должен учитывать следующие требования к документальному оформлению договора розничной купли-продажи при применении ЕНВД по розничной торговле:
– заключение договора должно подтверждаться соответствующим образом, в общем случае – выдачей кассового (товарного) чека или иного документа, свидетельствующего об оплате товара;
– цель приобретения товара покупателем – личное (семейное, домашнее) использование, не связанное с предпринимательской деятельностью;
– договор может быть заключен как с гражданином, так и с организацией;
– договор может быть оплачен в любых формах (наличной, безналичной (в т. ч. с использованием пластиковых карт), смешанной);
– договор не должен содержать признаков договора поставки.
Подтверждение: письма Минфина России № 03-11-11/21774 от 11 июня 2013 г.,№ 03-11-11/65 от 2 марта 2012 г.,№ 03-11-11/144 от 31 мая 2011 г., ФНС России № ШС-17-3/1540 от 1 ноября 2010 г., Постановление Президиума ВАС РФ № 1066/11 от 5 июля 2011 г.
По мнению Минфина России, цель покупки (конечная цель использования покупателем приобретённого товара) является определяющим признаком договора розничной купли-продажи в целях применения продавцом ЕНВД (письма № 03-11-09/149 от 28 апреля 2009 г., № 03-11-04/3/120 от 19 апреля 2007 г., № 03-11-05/9 от 23 января 2007 г.,№ 03-11-05/244 от 3 ноября 2006 г.).
При этом установить цель покупки можно по косвенным признакам.
Целью покупки товаров, которые реализуются в розницу, является их использование для личного (семейного, домашнего) потребления, не связанного с предпринимательской деятельностью (п. 1 ст. 11 Налогового кодекса РФ, ст. 492 Гражданского кодекса РФ).
Под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина – индивидуального предпринимателя ( п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ № 18 от 22 октября 1997 г. ). Например, продажа торгового, офисного, стоматологического оборудования, используемого для обеспечения предпринимательской деятельности, к розничной торговле не относится.
Подтверждение: письма Минфина России № 03-11-11/119 от 12 мая 2011 г.,№ 03-11-05/234 от 6 октября 2008 г., № 03-11-05/226 от 20 сентября 2007 г.
Вместе с тем налоговое законодательство не устанавливает для продавца обязанности контролировать последующее использование приобретённых покупателем товаров . Кроме того, приобрести товар по договору розничной купли-продажи может как организация (индивидуальный предприниматель), так и гражданин, который не занимается предпринимательской деятельностью. Соответственно, определять цель покупки нужно по косвенным признакам, которые указывают на оптовый или розничный характер сделки.
Розничная торговля подпадает под спецрежим в виде ЕНВД, в частности если через объекты стационарной торговой сети, а также через объекты нестационарной торговой сети между продавцом и покупателем заключен договор розничной купли-продажи (абз. 12 ст. 346.27 Налогового кодекса РФ).
Однако если организация (ИП) – продавец заключает договоры, в которых определяется ассортимент товаров, сроки их поставки, то такая деятельность к розничной торговле для целей налогообложения не относится. Такая сделка отвечает признакам договора поставки. Торговля товарами и оказание услуг покупателям, осуществляемые продавцами на основе договоров поставки ( ст. 506 Гражданского кодекса РФ) либо на основе иных договоров гражданско-правового характера, содержащих признаки договора поставки, относятся к предпринимательской деятельности в сфере оптовой торговли. Она подлежит налогообложению в рамках иных режимов (кроме спецрежима в виде ЕНВД).
Подтверждение: Постановление Президиума ВАС РФ № 1066/11 от 5 июля 2011 г. , п. 4 информационного письма Президиума ВАС РФ № 157 от 5 марта 2013 г. , письма Минфина России № 03-11-11/65 от 2 марта 2012 г.,№ 03-11-06/3/97 от 6 сентября 2011 г.,№ 03-11-11/144 от 31 мая 2011 г., ФНС России № ШС-17-3/1540 от 1 ноября 2010 г.
Под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать в том числе приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ и т.п.). Однако в случае, если указанные товары приобретаются у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже.
Подтверждение: п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ № 18 от 22 октября 1997 г. «О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки».
Ответ на данный вопрос и дополнительная информация по нему содержатся в Сервисе по следующим ссылкам:
https://www.moedelo.org/Pro/View/Questions/111-40384
https://www.moedelo.org/Pro/View/Questions/111-40469
https://www.moedelo.org/Pro/View/Questions/111-7541
Вывод :
У контролирующих органов могут возникнуть вопросы в той части, что покупатели (в т.ч. юридические лица) приобретают товар не для личных целей, а для использования в своих предпринимательских целях (например, для дальнейшей перепродажи). В этом случае, к сожалению, есть риск того, что налоговая инспекция квалифицирует продажи не как розничные, а как оптовые. А, следовательно, есть риск доначислений в связи с неправомерностью (по мнению ИФНС) применения ЕНВД.
Тем не менее, в любом случае организации (ИП) – продавцу следует соблюдать все зависящие от него условия, дающие право на применение ЕНВД. В частности, соблюдать требования к розничным продажам (не допускать появления признаков оптовых продаж). Цель приобретения товара покупателем (использование в личных / предпринимательских целях), по большому счёту, продавцом контролироваться не может. Более того обязанность для продавца эту цель контролировать законодательством и вовсе не установлена.
Выводы из судебной практики :
Вывод 1: Если цели приобретения товара не являются очевидными для продавца, то применение ЕНВД возможно.
Подтверждение: Постановления ФАС Северо-Западного округа № А66-7994/2011 от 12 июля 2012 г., № А52-4231/2011 от 5 июля 2012 г. № А44-1400/2011 от 6 апреля 2012 г., ФАС Волго-Вятского округа № А28-9139/2010 от 6 октября 2011 г.
Вывод 2: ЕНВД применять нельзя (рискованно), если у продавца есть осведомлённость о наличии факторов, которые могут свидетельствовать об осуществлении им оптовой торговли, например, таких, как:
– длительные хозяйственные отношения с клиентом;
– регулярность и большие объёмы закупки товара;
– специфика реализуемых товаров ;
– предварительное согласование существенных условий договора поставки (наименование и количество товара), порядка и сроков поставки, доставки товара до покупателя, заключение договора, содержащего указанные условия, и т.д.
Подтверждение: Постановления ФАС Западно-Сибирского округа № А75-10108/2011 от 31 января 2013 г., ФАС Поволжского округа № А65-9622/2012 от 20 декабря 2012 г., № А12-22773/2011 от 4 октября 2012 г. и др.
Другими словами, если организация (ИП) продаёт в розницу товар случайным покупателям (которых он не знает), в т.ч. юридическим лицам, то риск признания подобных продаж оптовыми для целей применения ЕНВД невысок.
В противном случае, например, если покупатель приезжает за товаром периодически, тесно общается с продавцом по поводу ассортимента и цен на товары, а также осуществляет другие действия для налаживания партнёрских отношений с продавцом, оформляются письменный договор, накладные, и т.д. то существуют достаточно высокий риск переквалификации осуществляемых продаж товара из розничных в оптовые.
Однако подчеркнём, что налоговое законодательство не устанавливает для продавца обязанности контролировать последующее использование приобретённых покупателем товаров. Риски зависят от оформления (например, только пробивается кассовый чек, либо оформляются накладные, двусторонний договор, и т.д.) и самого товара (т.е. предназначен товар для повседневной жизни, либо например, для предпринимательской деятельности).
Оптимальный вариант :
Организация (индивидуальный предприниматель) может обратиться в Минфин России или ФНС России за разъяснениями налогового законодательства. Сделать это нужно письменно, подробно изложив имеющуюся проблему, а при необходимости приложить к запросу документы, касающиеся задаваемого вопроса. В письме целесообразно привести аргументы, подтверждающие наиболее выгодную для индивидуального предпринимателя позицию.
Запрос в контролирующие ведомства можно сформировать с помощью сервиса интернет-бухгалтерии "Моё дело" – "Электронная отчетность"/"Написать письмо в гос. орган" .
Официальный ответ контролирующих ведомств освобождает индивидуального предпринимателя от налоговой ответственности и пеней за просрочку уплаты налогов (сборов), если нарушение законодательства было допущено из-за того, что организация (индивидуальный предприниматель) следовала данным в этом документе разъяснениям (пп. 3 п. 1 ст. 111, п. 8 ст. 75 Налогового кодекса РФ).
Данный ответ подготовлен на основании информации, содержащейся в вопросе. Если в вопросе имелась в виду другая ситуация, необходимо её конкретизировать, изложив как можно более подробно. В таком случае ответ может быть получен с большей долей точности.