Вопрос :
Физ.лицо зарегистрировалось как ИП и работает и платит налоги в течении нескольких лет. Затем это физ.лицо создает ООО - в нем это физ.лицо единственный учредитель и директор ООО (при этом ИП остается зарегистрировано). Должность директора оформляется по трудовому договору, начисляется зар.плата и все соответствующие налоги. Другая должность - бухгалтер возлагается на ИП (физ.лицо то же) согласно ГПД - оказание услуг. Данная конфигурация не противоречит законодательству?
Уточняю: функции (обязанности), которые выполняет директор и функции (обязанности) бухгалтера четко разграничены и не копируются.
Ответ:
Формально не противоречит, но связана с налоговыми рисками.
О заключении трудового договора в случае, когда единственный учредитель одновременно является генеральным директором
Заключать трудовой договор в данной ситуации необязательно.
Мнение Роструда, Минфина России: в случае, когда собственник (единственный учредитель, участник, акционер) организации является руководителем организации (например, генеральным директором, директором, президентом и т.п.), у руководителя отсутствует работодатель. Соответственно, подписание трудового договора одним и тем же лицом от имени работника и от имени работодателя будет некорректным. В такой ситуации собственник (единственный учредитель, участник, акционер) должен своим решением возложить на себя функции единоличного исполнительного органа, непосредственно управляющего организацией, – генерального директора, директора, президента и т.п. Управленческая деятельность в этом случае ведется без заключения какого-либо договора, в том числе трудового. Трудовые отношения с директором как с работником оформляются решением единственного участника (см., например, Решение единственного участника о возложении на себя полномочий руководителя организации ).
Подтверждение: письма Роструда № 177-6-1 от 6 марта 2013 г. , № 2262-6-1 от 28 декабря 2006 г. , п. 4 письма Роструда № 1222-6-1 от 15 августа 2006 г. , письмо Минфина России № 03-11-11/14234 от 15 марта 2016 г.
При этом в части применения законодательства о страховых взносах единственный участник (учредитель), акционер, собственник имущества (возложивший на себя функции единоличного органа управления) и без трудового договора считается состоящим с организацией в трудовых отношениях. Он считается застрахованным по всем видам обязательного страхования.
Подтверждение: п. 1 ч. 1 ст. 2 Федерального закона № 255-ФЗ от 29 декабря 2006 г. , письмо Минтруда России № 17-3/ООГ-330 от 5 мая 2014 г. , п. 2 Разъяснения , утв. Приказом Минздравсоцразвития России № 428н от 8 июня 2010 г.
Вывод: заключать трудовой договор с генеральным директором – единственным учредителем не нужно. Отсутствие трудового договора не должно повлечь для такого руководителя ущемления в трудовых и социальных правах. При этом зарплата в данном случае не устанавливается и не выплачивается (однако целесообразно предусмотреть вознаграждение за исполнение обязанностей генерального директора ).
Если с генеральным директором (директором), который одновременно является собственником (единственным учредителем, участником, акционером) организации, все-таки заключен трудовой договор, организация не будет привлечена к административной ответственности по ст. 5.27 КоАП РФ . Это связано с тем, что обязанность заключать трудовой договор с таким руководителем трудовым законодательством не предусмотрена.
Подтверждение: письмо Роструда № 2065-6-1 от 4 сентября 2015 г.
О начислении зарплаты единственному учредителю
Вознаграждение единственному учредителю можно устанавливать не в виде зарплаты.
Поскольку трудовой договор с генеральным директором – единственным учредителем (участником, акционером) не заключается, начислять и выплачивать ему зарплату организация не обязана ( ст. 135 Трудового кодекса РФ ).
Вместе с тем организация вправе назначить вознаграждение за труд. Ведь отсутствие трудового договора с генеральным директором – единственным учредителем (участником, акционером) не ставит под сомнение наличие трудовых отношений между ним и организацией . Согласно нормам трудового права трудовые отношения с генеральным директором – единственным учредителем могут возникать в результате избрания (назначения) его на должность, предполагающую выполнение определенной трудовой функции (ст. 16 , 17 , 19 Трудового кодекса РФ). В частности, данный вывод подтверждается нормами законодательства о страховых взносах, в рамках которого единственный собственник имущества, который возложил на себя функции единоличного органа управления, даже без трудового договора считается состоящим с организацией в трудовых отношениях и относится к застрахованным лицам по всем видам обязательного страхования ( п. 1 ч. 1 ст. 2 Федерального закона № 255-ФЗ от 29 декабря 2006 г. , письмо Минтруда России № 17-3/ООГ-330 от 5 мая 2014 г. , п. 2 Разъяснений , утв. Приказом Минздравсоцразвития России № 428н от 8 июня 2010 г.). В таком случае размер вознаграждения генеральному директору можно прописать в решении единственного участника (акционера) о назначении на должность.
Оптимальный вариант
Если организация ведет предпринимательскую деятельность, но при этом не оплачивает труд своего персонала, то это может стать основанием для приглашения организации (ее руководителя, представителя) на комиссию налоговой инспекции по легализации налоговой базы (в т. ч. по НДФЛ) (письма ФНС России № ЕД-4-15/10246 от 9 июня 2016 г. , № АС-4-2/12722 от 17 июля 2013 г. ). Даже во избежание подобных ситуаций целесообразно выплачивать единственному учредителю (участнику, акционеру), который является генеральным директором (директором), вознаграждение за выполнение им обязанностей, характеризующихся для целей социального страхования как трудовые.
Относительно учета расходов при налогообложения прибыли
Законодательно ответ на этот вопрос не урегулирован.
При расчете налога на прибыль организация вправе учитывать расходы на оплату труда , в состав которых включаются любые начисления работникам, произведенные как в денежной, так и в натуральной форме, предусмотренные нормами законодательства, трудовыми и (или) коллективным договорами ( ст. 255 , п. 1 ст. 252 Налогового кодекса РФ). При этом не уменьшают налогооблагаемую прибыль расходы на любые виды вознаграждений, предоставляемых руководству или работникам помимо вознаграждений, выплачиваемых на основании трудовых договоров (контрактов) ( п. 21 ст. 270 Налогового кодекса РФ ).
Подтверждение: письмо Минфина России № 03-03-06/56704 от 5 октября 2015 г.
Мнение Минфина России: руководитель организации, являющийся ее единственным учредителем, не может сам себе начислять и выплачивать зарплату. Это связано с тем, что под оплатой труда работников (зарплатой) понимается вознаграждение за труд, которое выплачивается в соответствии с заключенным трудовым договором (ст. 57 , 129 , 135 Трудового кодекса РФ). В данном случае трудовой договор не может быть заключен ввиду отсутствия одной из сторон. Соответственно, учитывать при расчете налога на прибыль затраты в виде оплаты труда генерального директора – единственного учредителя организация не вправе (не соблюдаются условия признания их в составе расходов на оплату труда).
Подтверждение: письма № 03-11-06/2/7790 от 19 февраля 2015 г. , № 03-11-11/52558 от 17 октября 2014 г. (в части отсутствия оснований для учета выплат генеральному директору – единственному учредителю при расчете единого налога при УСН и ЕСХН) – их выводы верны и в отношении учета расходов при расчете налога на прибыль.
Вместе с тем Минфин России в пределах своей компетенции уполномочен давать письменные разъяснения по вопросам применения законодательства РФ о налогах и сборах , а не трудового права ( п. 1 ст. 34.2 Налогового кодекса РФ , п. 5 Постановления Правительства РФ № 329 от 30 июня 2004 г. ).
При этом Роструд по рассматриваемой ситуации придерживается позиции, что с собственником (единственным учредителем, участником, акционером) организации, который одновременно является ее руководителем (например, генеральным директором, директором, президентом и т.п.), заключать трудовой договор не нужно . В то же время в части применения законодательства о страховых взносах единственный собственник имущества, который возложил на себя функции единоличного органа управления, даже без трудового договора считается состоящим с организацией в трудовых отношениях и относится к застрахованным лицам по всем видам обязательного страхования ( п. 1 ч. 1 ст. 2 Федерального закона № 255-ФЗ от 29 декабря 2006 г. , письмо Минтруда России № 17-3/ООГ-330 от 5 мая 2014 г. , п. 2 Разъяснений , утв. Приказом Минздравсоцразвития России № 428н от 8 июня 2010 г.).
Беспроблемный вариант
Организации лучше не учитывать при расчете налога на прибыль выплаты в пользу генерального директора – единственного учредителя.
Оптимальный вариант
1. Организация праве учесть вознаграждение генеральному директору, который является ее единственным учредителем, при расчете налога на прибыль. Для этого потребуется:
– либо заключить с генеральным директором – единственным учредителем трудовой договор. У организации нет обязанности по заключению такого договора (в соответствии с разъяснениями Роструда), однако это не означает, что заключить его нельзя по собственной инициативе. Разъяснения Минфина России в части применения трудового права по данному вопросу выходят за рамки компетенции ведомства. Поэтому при наличии трудового договора вознаграждение генеральному директору в полной мере будет соответствовать требованиям, предъявляемым к расходам на оплату труда в целях учета их по ст. 255 Налогового кодекса РФ ;
– либо предусмотреть такую выплату в решении единственного участника (акционера) о назначении на должность генерального директора (директора) организации. Тогда согласно нормам трудового права трудовые отношения с генеральным директором – единственным учредителем возникают в результате избрания (назначения) его на должность, предполагающую выполнение определенной трудовой функции (ст. 16 , 17 , 19 Трудового кодекса РФ). В данном случае расходы на оплату труда можно считать возникшими в силу законодательства, в связи с этим суммы вознаграждения можно списать по ст. 255 Налогового кодекса РФ .
2. Организация может обратиться в ФНС России за разъяснениями налогового законодательства. Сделать это нужно письменно, подробно изложив имеющуюся проблему, а при необходимости приложить к запросу документы, касающиеся задаваемого вопроса. В письме целесообразно привести аргументы, подтверждающие наиболее выгодную для организации позицию. А именно – указать на то, что Трудовой кодекс РФ позволяет организации устанавливать трудовые отношения с единственным учредителем, в том числе в результате избрания его на должность генерального директора, предполагающую выполнение трудовой функции. Согласно трудовому законодательству нормы гл. 43 Трудового кодекса РФ не распространяются на руководителей – единственных учредителей ( ч. 2 ст. 273 Трудового кодекса РФ ). Ее положения устанавливают особенности регулирования труда руководителей организации и, в частности, порядок заключения с ними трудового договора (ст. 274 , 275 Трудового кодекса РФ). Между тем общие положения Трудового кодекса РФ продолжают действовать в отношении единственных учредителей организации. В перечне лиц, в отношении которых они не применяются, такая категория не поименована ( ч. 8 ст. 11 Трудового кодекса РФ ). В рассматриваемой ситуации единственный учредитель становится работником организации, вступая в трудовые отношения с ней ( ст. 15-20 Трудового кодекса РФ ). Соответственно, вознаграждение ему можно учесть при расчете налога на прибыль в составе расходов на оплату труда ( ст. 255 Налогового кодекса РФ ).
Запрос в контролирующие ведомства можно сформировать с помощью сервиса "Моё дело. Бюро" – "Электронная отчетность"/"Написать письмо в гос. орган" .
Официальный ответ контролирующих ведомств освобождает организацию от налоговой ответственности и пеней за просрочку уплаты налогов (сборов), если нарушение законодательства было допущено из-за того, что организация следовала данным в этом документе разъяснениям ( пп. 3 п. 1 ст. 111 , п. 8 ст. 75 Налогового кодекса РФ).
По вопросу заключения гражданско-правового договора с ИП на оказание бухгалтерских услуг
Физическое лицо может являться участником общества с ограниченной ответственностью и его руководителем и одновременно зарегистрироваться в качества индивидуального предпринимателя. Однако совершение сделок ИП с обществом, участником и руководителем которого он является, связано с налоговыми рисками. В отношении таких сделок могут быть применены меры налогового контроля как к сделкам между взаимозависимыми лицами.
Требование об обязательном наличии в штате работодателя главного бухгалтера предусмотрено законодательством только в отношении отдельных категорий организаций (например, кредитной организации). Другие организации и индивидуальные предприниматели могут выбирать, принимать ли в штат главного бухгалтера или передать ведение бухучета сторонней организации на основании договора об оказании услуг. Кроме того, в малых (в т. ч. микро-) и средних предприятиях руководитель (индивидуальный предприниматель) вправе возложить ведение бухучета на себя (см., например, Приказ о назначении генерального директора с возложением на него обязанностей главного бухгалтера ).
Подтверждение: ч. 1 , 3 , 8 ст. 7 Федерального закона № 402-ФЗ от 6 декабря 2011 г.
Если руководитель малого (среднего предприятия) возложил обязанности главного бухгалтера на себя, то в штатное расписание можно не вводить должность главного бухгалтера. Тогда руководитель будет вести бухгалтерский учет в рамках трудовой функции руководителя. Если же в штатном расписании есть должность главного бухгалтера, то, принимая ведение учета на себя, он совмещает должность руководителя и главного бухгалтера на основании дополнительного соглашения к трудовому договору, за что ему производится доплата, установленная этим соглашением.
При этом нужно учесть, что выплата вознаграждения по ГПД предпринимателю вместо выплаты зарплаты (доплаты) как главному бухгалтеру может быть расценено как схема ухода от налогов и взносов по зарплате. Кроме того, если вознаграждение будет достаточно высоким (по сравнению с зарплатой (доплатой) на этой же должности), то возможны претензии налоговой инспекции в части необоснованности расходов.
Исходя из положений ст. 15, 56, 57 Трудового кодекса РФ, суд пришел к выводу о наличии между организацией и ИП не гражданско-правовых, а трудовых отношений, поскольку: работник лично выполнял возложенные на него обязанности главного бухгалтера, соблюдал правила внутреннего трудового распорядка; оплата его услуг производилась регулярно и не зависела от количества и качества оказываемых услуг. Факт наличия у работника организации статуса индивидуального предпринимателя не опровергает наличия между данным работником и работодателем трудовых отношений.
Подтверждение: постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 16.02.2012 по делу N А75-4084/2011
Кроме того, если стороны являются взаимозависимыми не исключено признание налоговой выгоды организации необоснованной (п. 1, 3, 11 Постановления Пленума ВАС РФ № 53 от 12 октября 2006 г.).
На практике налоговая инспекция может оспорить такие затраты, если усмотрит в действиях организации получение необоснованной налоговой выгоды, например, отсутствие реального экономического смысла (деловой цели) в привлечении предпринимателя в качестве главного бухгалтера. Например, постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 13 декабря 2013 г. по делу № А22-1084/2012.
Данный ответ подготовлен на основании информации, содержащейся в вопросе. Если в вопросе имелась в виду другая ситуация, необходимо ее конкретизировать, изложив как можно более подробно. В таком случае ответ может быть получен с большей долей точности .
Актуален на 10.02.2017