Вопрос:
Мы золотодобывающая компания более 30 лет. Нашим подрядчиком было добыто золото на участке, на который у нас нет лицензии. Это золото, вместе с остальным золотом, добытым по лицензии, было сдано на аффинаж, затем продано банку. Это был 2014-2015 год. В 2016 году было заведено уголовное дело на директора этой подрядной организации за незаконную добычу золота. В ходе этого дела МРИ ФНС в феврале 2017 г. пригласила нас на комиссию, где был составлен протокол и предложено нам сумму выручки от незаконно добытого золота обложить НДС по ставке 18% и уплатить в бюджет. Мы с этим не согласились. Золото мы продали банку и считаем, что эта выручка не подлежит налогообложению (пп.9 п3 ст149 НК РФ). Налоговая инспекция считает, что раз у нас нет лицензии, то ст.164 п.1 пп.6 НК РФ (ставка 0%) на нас не распространяется, следовательно, мы должны данную выручку обложить по ставке 18%.
Вопросы:
1. Права ли налоговая инспекция в части НДС?
2. Выручку которая была нами получена от продажи незаконно добытого золота была отнесена в декларации по НДС в 7 разделе как «необлагаемая», НДС ВОЗМЕСТИЛИ ПОЛНОСТЬЮ т.к. применили правило 5% (расходы по незаконно добытому золоту разделили на расходы по основному виду деятельности и на необлагаемые, в учетной политике прописано «Предприятие может воспользоваться правилами 5% согласно налогового кодекса.)
3. НДПИ с незаконно добытого золота мы исчислили, заплатили в бюджет и включили в общую себестоимость. Как поступить с НДПИ?
4. Налог на прибыль в части незаконно добытого золота мы исчислили и заплатили в бюджет в общем объеме выручки. Как поступить с налогом на прибыль?
Облагается ли золото которое добыто без лицензии ставкой 18% НДС?
Может ли оно квалифицироваться как товар.?
Если выручка от добычи золота без лицензии признается как не облагаемая, можем ли мы возместить НДС применив правило 5 %, так как Арбитражные суды пишут именно про товары не облагаемые (которые находятся в перечне) мы так поняли, а золото облагается ставкой 0 %.
Ответ:
По первому вопросу
Ответ на вопрос законодательно не урегулирован.
Реализация руды, концентратов и других промышленных продуктов, содержащих драгоценные металлы, лома и отходов драгоценных металлов для производства драгоценных металлов и аффинажа; реализация драгоценных металлов и драгоценных камней Центральному банку РФ и банкам НДС не облагается на основании пп. 9 п. 3 ст. 149 Налогового кодекса РФ .
При этом операции, перечисленные в ст. 149 Налогового кодекса РФ , не подлежат налогообложению НДС, только если у организации есть лицензия на ведение определенного вида деятельности (при условии, что данный вид деятельности подлежит обязательному лицензированию). Невыполнение иных предписаний (в т. ч. неполучение разрешений или согласований, отсутствие регистрации договора и т.п.) не влияет на использование освобождения от налогообложения конкретных операций, если это прямо не предусмотрено Налоговым кодексом РФ.
Подтверждение: п. 6 ст. 149 Налогового кодекса РФ , п. 11 Постановления Пленума ВАС РФ № 33 от 30 мая 2014 г.
Операции по реализации драгоценных металлов налогоплательщиками,осуществляющими их добычу или производство из лома и отходов, содержащих драгоценные металлы, банкам облагаются НДС в размере 0 процентов ( пп. 6 п. 1 ст. 164 Налогового кодекса РФ ).
Официальных разъяснений ведомств (ФНС России или Минфина России) по вопросу налогообложения операций по реализации драгоценных металлов с помощью подрядной организации на участке, на который отсутствует соответствующая лицензия, нет.
При этом имеются судебные акты, подтверждающие право на применение льготы, предусмотренной в пп. 9 п. 3 ст. 149 Налогового кодекса РФ .
Мнение Пленума ВАС РФ: нулевую ставку НДС вправе применять те лица, которые могут быть признаны субъектами добычи и производства драгоценных металлов в соответствии с названным специальным законодательством, то есть, прежде всего имеющие лицензию на право пользования участками недр. На иных лиц, принимающих участие в добыче и (или) производстве драгоценных металлов, но не имеющих такой лицензии, положения пп. 6 п. 1 ст. 164 Налогового кодекса РФ не распространяются.
Подтверждение: п. 19 постановления Пленума ВАС РФ № 33 от 30 мая 2014 г .
Добыча драгоценных металлов – это извлечение драгоценных металлов из коренных (рудных), россыпных и техногенных месторождений с получением концентратов и других полупродуктов, содержащих драгоценные металлы. Производство драгоценных металлов – это извлечение драгоценных металлов из добытых комплексных руд, концентратов и других полупродуктов, содержащих драгоценные металлы, а также из лома и отходов, содержащих драгоценные металлы; аффинаж драгоценных металлов.
Добытые из недр драгоценные металлы и драгоценные камни, а равно иная продукция и доходы, правомерно полученные при добыче драгоценных металлов и драгоценных камней, являются собственностью субъектов добычи драгоценных металлов и драгоценных камней, если иное не установлено лицензиями на их добычу, договорами поставок, в том числе договорами поставок продукции для федеральных нужд, заключенными с участием этих субъектов, а также международными договорами РФ.
Собственником незаконно добытых драгоценных металлов и драгоценных камней является Российская Федерация .
Подтверждение: ст. 1, п. 4 ст. 2 Федерального закона № 41-ФЗ от 26 марта 1998 г. "О драгоценных металлах и драгоценных камнях" .
По мнению Президиума ВАС РФ, воспользоваться нулевой ставкой может только организация, получившая лицензию на пользование участком недр, осуществляющая добычу драгоценных металлов на таком участке, передающая драгоценный металл для последующей переработки и аффинирования, а затем реализующая его лицам, поименованным в пп. 6 п. 1 ст. 164 Налогового кодекса РФ. Подпункт 6 п. 1 ст. 164 Налогового кодекса РФ распространяется на операции по реализации драгоценных металлов, осуществляемые только добывающими организациями, которые вправе применить вычет НДС по товарам (работам, услугам), приобретенным для осуществления таких операций. Иные налогоплательщики, осуществляющие аналогичные операции с драгоценными металлами, освобождаются от налогообложения, и потому суммы входного НДС относят на себестоимость, а не принимают к вычету.
Подтверждение: Постановление Президиума ВАС РФ № 710/13 от 11 июня 2013 г. по делу № А04-221/2012.
В постановлении АС Восточно-Сибирского округа по делу № А58-6116/2014 от 17 ноября 2015 г. рассматривалась ситуация, когда организация реализовывала банку добытые драгметаллы уже после окончания срока действия лицензии и применяла нулевую ставку, заявляя к вычету "входной" НДС по переработке. Кассация, в отличие от судов нижестоящих инстанций, признала эти действия неправомерными. АС Восточно-Сибирского округа сослался на п. 19 постановления Пленума ВАС РФ №33 от 30 мая 2014 г . где судьи указали, что НДС 0% вправе применять только те лица, которые признаются субъектами добычи и производства драгметаллов, т.е. имеют лицензию на пользование недрами. Поскольку налогоплательщик продавал полезные ископаемые, когда лицензии на добычу уже не было, применять нулевую ставку он не мог. Значит, в этом случае должно действовать общее правило: реализация драгметаллов банкам не облагается НДС на основании пп. 9 п. 3 ст. 149 Налогового кодекса РФ , и вычет "входного" налога заявить нельзя .
В Постановлении ФАС Дальневосточного округа № Ф03-6304/2008 от 13 марта 2009 г. по делу № А24-4002/2007 суд пришел к выводу, что право на применение ставки 0 процентов в соответствии с пп. 6 п. 1 ст. 164 Налогового кодекса РФ при реализации драгоценных металлов имеют только те налогоплательщики, которые имеют статус добывающей компании, что возможно лишь при наличии лицензии и фактической добыче драгоценных металлов . Факт извлечения обществом золота при осуществлении геологоразведочных работ при отборе крупнообъемных проб не наделяют общество статусом золотодобывающей компании (общество имело лицензию на право пользования недрами с указанием в ней вида работ – геологическое изучение: ревизионные работы на россыпное золото, платину, алмазы), а, следовательно, право на применение ставки 0 процентов при реализации драгоценных металлов общество не имеет . Вместе с тем, согласно пп. 9 п. 3 ст. 149 Налогового кодекса РФ не подлежит налогообложению реализация руды, концентратов и других промышленных продуктов, содержащих драгоценные металлы, лома и отходов драгоценных металлов для производства драгоценных металлов и аффинажа; реализация драгоценных металлов и драгоценных камней налогоплательщиками (за исключением указанных в пп. 6 п. 1 ст. 164 Налогового кодекса РФ) Государственному фонду драгоценных металлов и драгоценных камней РФ, фондам драгоценных металлов и драгоценных камней субъектов РФ, ЦБ РФ и банкам. Таким образом, общество не имело права на применение ставки 0 процентов и соответственно вычетов по НДС, а было вправе применить льготу, согласно требованиям пп. 9 п. 3 ст. 149 Налогового кодекса РФ .
Вывод: в общем случае для применения нулевой ставки НДС, предусмотренной пп. 6 п. 1 ст. 164 Налогового кодекса РФ , при реализации банку драгоценных металлов наличие лицензии является обязательным условием. В соответствии с приведенной судебной практикой организации, осуществляющие аналогичные операции с драгоценными металлами, при отсутствии лицензии на добычу освобождаются от обложения НДС на основании пп. 9 п. 3 ст. 149 Налогового кодекса РФ . Но в Вашем случае драгметалл является незаконно добытым с помощью подрядной организации. При этом организация признается добытчиком, то есть имеет лицензию, но не на тот участок, на котором произошла добыча спорного драгметалла.
Оптимальный вариант
Организация может обратиться в Минфин России или ФНС России за разъяснениями налогового законодательства. Сделать это нужно письменно, подробно изложив имеющуюся проблему, а при необходимости – приложить к запросу документы, касающиеся задаваемого вопроса. В письме целесообразно привести аргументы, подтверждающие наиболее выгодную для организации позицию.
Запрос в контролирующие ведомства можно сформировать с помощью сервиса "Моё дело. Бюро" – "Электронная отчетность"/"Написать письмо в гос. орган" .
Официальный ответ контролирующих ведомств освобождает организацию от налоговой ответственности и пеней за просрочку уплаты налогов (сборов), если нарушение законодательства было допущено из-за того, что организация следовала данным в этом документе разъяснениям ( пп. 3 п. 1 ст. 111 , п. 8 ст. 75 Налогового кодекса РФ).
По второму вопросу
Когда по итогам квартала доля совокупных расходов на приобретение, производство и (или) реализацию товаров (работ, услуг, имущественных прав), не облагаемых НДС , не превышает 5 процентов от общей величины расходов на приобретение, производство и (или) реализацию товаров (работ, услуг, имущественных прав), то налогоплательщик имеет право не вести раздельный учет сумм входного НДС. Тогда входной налог между операциями можно не распределять, а принять к вычету . Чтобы воспользоваться этим правом, расчет доли расходов необходимо производить каждый квартал.
В целях раздельного учета сумм НДС определять долю расходов на приобретение по операциям, которые не облагаются в целях раздельного учета нужно по формуле:
| Расходы на приобретение, производство и (или) реализацию товаров (выполнение работ, оказание услуг, передачу имущественных прав), операции по реализации которых не облагаются НДС (в т. ч. которые освобождены от НДС на территории России или местом реализации которых не признается территория России ), | : | × | 100% | = | Доля расходов на приобретение, производство и (или) реализацию товаров (выполнение работ, оказание услуг, передачу имущественных прав), операции по реализации которых не облагаются НДС, за квартал |
При расчете доли в расходах учитываются не только прямые, но и косвенные (общехозяйственные) расходы. То есть к числу расходов на приобретение, производство и (или) реализацию товаров (выполнение работ, оказание услуг, передачу имущественных прав), операции по реализации которых не облагаются НДС, относятся все расходы, относящиеся к данным операциям, в том числе общехозяйственные расходы в доле, относящейся к этим операциям. Такая доля определяется налогоплательщиком по правилам, которые он может закрепить в учетной политике для целей налогообложения (например, пропорционально прямым расходам на совершение необлагаемых операций).
Подтверждение: абз. 7 п. 4 ст. 170 Налогового кодекса РФ , письма Минфина России № 03-07-11/18785 от 4 апреля 2016 г. , № 03-07-P3/28714 от 17 июня 2014 г. , № 03-07-08/20041 от 29 апреля 2014 г. , № 03-07-11/3574 от 12 февраля 2013 г. , ФНС России № КЕ-4-3/4475 от 22 марта 2011 г. (в части применения "правила 5 процентов" до внесения изменений в п. 4 ст. 170 Налогового кодекса РФ) – их выводы применимы и сейчас, поскольку не изменяют смысла данного правила.
При этом не выработано единой точки зрения в отношении состава расходов, по которым входной НДС можно принимать к вычету, если доля совокупных расходов налогоплательщика на приобретение, производство и (или) реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 процентов.
Мнение Минфина России: если за квартал доля расходов на приобретение, производство и (или) реализацию товаров (выполнение работ, оказание услуг, передачу имущественных прав), операции по реализации которых не облагаются НДС, не превышает 5 процентов совокупной суммы расходов, то все предъявленные в этом квартале налогоплательщику суммы НДС он имеет право принять к вычету в соответствии с порядком, предусмотренным ст. 172 Налогового кодекса РФ . То есть к вычету предъявляются суммы НДС:
– по прямым расходам на совершение облагаемых операций;
– по косвенным (общехозяйственным) расходам, относящимся к совершению и облагаемых, и необлагаемых операций;
– по прямым расходам на совершение необлагаемых операций.
Подтверждение: письма № 03-07-14/5857 от 5 февраля 2016 г. , № 03-07-11/55775 от 18 декабря 2013 г.
Мнение Верховного суда РФ: НДС по товарам (работам, услугам), которые используются исключительно в необлагаемой деятельности (прямые расходы на совершение необлагаемых операций), к вычету не принимаются, даже если доля совокупных расходов налогоплательщика на приобретение, производство и (или) реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 процентов. В данном случае необходимо применять положения пп. 1 п. 2 ст. 170 Налогового кодекса РФ и включать входной налог в стоимость приобретенных товаров (работ, услуг).
Подтверждение: Определение № 305-КГ16-9537 от 12 октября 2016 г. (направлено ФНС России налоговым инспекциям для использования в работе п. 12 Обзора правовых позиций от 24 января 2017 г. ).
Беспроблемный вариант
Если совокупная доля расходов по операциям, не облагаемым НДС, не превышает 5 процентов, то дальнейший расчет (раздельный учет) в целях определения вычета НДС по товарам (работам, услугам), которые используются как в облагаемых, так и в необлагаемых операциях, вести не нужно. Однако входной налог по товарам (работам, услугам), которые были использованы при совершении исключительно необлагаемых операций (прямые расходы), целесообразно учитывать в их стоимости , а не принимать к вычету .
Это объясняется тем, что именно такие выводы высших арбитров из Обзора правовых позиций ФНС России направила налоговым инспекциям для использования в работе. Кроме того, формально, когда письменные разъяснения Минфина России не согласуются с информационными письмами (в т. ч. в виде обзоров) и постановлениями Президиума ВАС РФ (а сейчас – Верховного суда РФ), налоговые инспекторы на местах должны руководствоваться позицией суда ( письмо Минфина России № 03-01-13/01/47571 от 7 ноября 2013 г. (доведено до налоговых инспекций письмом ФНС России № ГД-4-3/21097 от 26 ноября 2013 г. )).
Ответ на данный вопрос содержится в Сервисе, который Вы можете найти по ссылке:
https://www.moedelo.org/Pro/View/Questions/111-15926
По третьему и четвертому вопросам
Последствия исчисления налогов со стоимости незаконно добытого золота зависят от признания сделки недействительной. Если сделка не признана недействительной, то в налоговый учет никаких изменений вносить не нужно (в части уже начисленного НДПИ и налога на прибыль).
Добытые из недр драгоценные металлы и драгоценные камни, а равно иная продукция и доходы, правомерно полученные при добыче драгоценных металлов и драгоценных камней, являются собственностью субъектов добычи драгоценных металлов и драгоценных камней, если иное не установлено лицензиями на их добычу, договорами поставок, в том числе договорами поставок продукции для федеральных нужд, заключенными с участием этих субъектов, а также международными договорами Российской Федерации.
Собственником незаконно добытых драгоценных металлов и драгоценных камней является Российская Федерация .
Подтверждение: ст. 1, п. 4 ст. 2 Федерального закона № 41-ФЗ от 26 марта 1998 года "О драгоценных металлах и драгоценных камнях" .
За исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 статьи 168 Гражданского кодекса РФ или иным законом, сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, является оспоримой, если из закона не следует, что должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки. Требование о признании оспоримой сделки недействительной может быть предъявлено стороной сделки или иным лицом, указанным в законе. Оспоримая сделка может быть признана недействительной, если она нарушает права или охраняемые законом интересы лица, оспаривающего сделку, в том числе повлекла неблагоприятные для него последствия. В случаях, когда в соответствии с законом сделка оспаривается в интересах третьих лиц, она может быть признана недействительной, если нарушает права или охраняемые законом интересы таких третьих лиц.
Сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.
Подтверждение: ст. 166, 168 Гражданского кодекса РФ.
Сделка, совершенная с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности, ничтожна и влечет последствия, установленные статьей 167 настоящего Кодекса. В случаях, предусмотренных законом, суд может взыскать в доход РФ все полученное по такой сделке сторонами, действовавшими умышленно, или применить иные последствия, установленные законом.
Подтверждение: ст. 169 Гражданского кодекса РФ.
Сделка, совершенная без согласия третьего лица, органа юридического лица или государственного органа либо органа местного самоуправления, необходимость получения которого предусмотрена законом, является оспоримой, если из закона не следует, что она ничтожна или не влечет правовых последствий для лица, управомоченного давать согласие, при отсутствии такого согласия. Она может быть признана недействительной по иску такого лица или иных лиц, указанных в законе.
Подтверждение: п. 1 ст. 173.1 Гражданского кодекса РФ.
Недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения. При недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке (двусторонняя реституция).
Подтверждение: п. 1 ст. 167 Гражданского кодекса РФ.
Мнение Президиума ВАС РФ: по смыслу пункта 1 статьи 54 Налогового кодекса РФ налоговые последствия влекут не сами гражданско-правовые сделки, а совершаемые во исполнение этих сделок финансово-хозяйственные операции. При этом налогообложению подвергается финансовый результат, формируемый по итогам налогового (отчетного) периода на основе данных регистров бухучета, в том числе совокупности совершенных в этом периоде названных операций. Признание договора купли-продажи недействительным не может повлечь возникновения у продавца обязанности исказить в бухучете реальные факты хозяйственной деятельности. В случае фактического осуществления реституции, то есть возврата организации объектов, она обязана отразить данные финансово-хозяйственные операции на дату их совершения.
Подтверждение: п. 9 Информационного письма Президиума ВАС РФ № 148 от 17 ноября 2011 г.
По мнению ФНС России, в случае когда совершенная ранее сделка, по которой продавцом были признаны соответствующие доходы от реализации, была признана судом недействительной с возвратом всего полученного по сде