Вопрос:
Дочерняя компания в 2015 г заключила договор поручительства (на безвозмездной основе) по условиям которого Компания несёт перед банком солидарную ответственность за неисполнение материнской компанией платёжных обязательств, возникших из кредитных соглашений между материнской компанией и Банком.
Должна ли была дочерняя компания в 2015 г. начислять НДС по данным услугам?
Возникают ли налоговые риски при выездной проверке?
Ответ:
Да, возникают налоговые риски.
С 1 января 2017 года поручитель может воспользоваться льготой и не облагать НДС операции по выдаче поручительства. По мнению Минфина России, да 2017 года деятельность по предоставлению поручительства за третьих лиц облагалась НДС вне зависимости от того, возмездным или безвозмездным являлся договор поручительства.
По общему правилу операции по выдаче поручительств плательщиками НДС освобождаются от налогообложения ( пп. 15.3 п. 3 ст. 149 Налогового кодекса РФ ). Такая льгота действует с 1 января 2017 года ( п. 5 ст. 13 Федерального закона № 401-ФЗ от 30 ноября 2016 г. ) . Поэтому применение освобождения по возмездным договорам поручительства (договорам о предоставлении гарантии), заключенным до этой даты, требует внесения в них изменений: необходимо предусмотреть новую стоимость услуг без учета НДС. Это связано с тем, что при отнесении операций к необлагаемым применяется тот порядок определения налоговой базы (освобождения от налогообложения), который действовал на дату отгрузки товаров (выполнения работ, оказания услуг) ( п. 8 ст. 149 Налогового кодекса РФ ).
Если такие изменения внесены не будут, сумма НДС, указанная в выставленном счете-фактуре, по данным услугам (в т. ч. по полученной предоплате) должна быть уплачена в бюджет ( п. 5 ст. 173 Налогового кодекса РФ ).
Подтверждение: письма Минфина России № 03-07-07/10839 от 27 февраля 2017 г. , № 03-07-11/10765 от 27 февраля 2017 г.
Если изменения будут внесены и НДС с полученного аванса возвращен покупателю, то его можно принять к вычету ( п. 5 ст. 171 Налогового кодекса РФ ).
До 1 января 2017 года, норма, предусмотренная в пп. 15.3 п. 3 ст. 149 Налогового кодекса РФ и освобождающая операции по выдаче поручительств плательщиками НДС от налогообложения, отсутствовала.
Для целей налогообложения услугой признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности ( п. 5 ст. 38 Налогового кодекса РФ ). Соответственно, деятельность по предоставлению поручительства за третьих лиц в целях применения НДС признается оказанием (реализацией) услуг, то есть операцией, облагаемой НДС ( пп. 1 п. 1 ст. 146 Налогового кодекса РФ ). Причем вне зависимости от того, возмездным или безвозмездным является договор поручительства ( письмо Минфина России № 03-07-11/12872 от 9 марта 2016 г. ).
При этом гл. 21 Налогового кодекса РФ не установлен порядок, как организации-поручителю определить сумму НДС, подлежащую уплате, если поручительство безвозмездно. По общему правилу налоговая база по НДС при реализации товаров (работ, услуг) на безвозмездной основе определяется исходя из рыночных цен ( ст. 105.3 , п. 2 ст. 154 Налогового кодекса РФ). Соответственно, для расчета налоговой базы по НДС необходимо использовать информацию о размере вознаграждения, которое в сравнимых обстоятельствах взимается другими аналогичными организациями за выдачу поручительства по денежным обязательствам третьих лиц. Однако такие сведения доступны не всегда, поэтому организация-поручитель при безвозмездной выдаче поручительства может, например, использовать для целей налогообложения информацию о рыночных тарифах на выдачу банковских гарантий.
Ответ на данный вопрос содержится в Сервисе, который Вы можете найти по ссылкам:
https://www.moedelo.org/Pro/View/Questions/111-22756
https://www.moedelo.org/Pro/View/Questions/111-18921
Мнение Минфина России в письме № 03-03-06/1/3813 от 26 января 2017 г.: по мнению экспертов, применяемое с 01.01.2017 освобождение от НДС в отношении операций по выдаче поручительств (гарантий), осуществляемых налогоплательщиком, не являющимся банком, предусмотренное пп. 15.3 п. 3 ст. 149 Налогового кодекса РФ, приводит к признанию этих операций услугой для целей налогообложения данным налогом и, соответственно, доначислению НДС за предшествующие налоговые периоды .
В связи с этим следует отметить, что до 01.01.2017 операции по выдаче поручительств (гарантий), осуществляемые налогоплательщиком, не являющимся банком, в целях применения НДС рассматривались как услуги на основании пункта 5 статьи 38 Налогового кодекса РФ и, соответственно, признавались объектом налогообложения НДС согласно п. 1 ст. 146 Налогового кодекса РФ. В связи с этим суммы вознаграждений за выдачу поручительств, получаемые таким налогоплательщиком до указанной даты, облагались НДС.
Таким образом, принятие положительного решения о включении операций по выдаче поручительств (гарантий) в перечень операций, не признаваемых операциями по реализации услуг, не освободит налогоплательщика, не являющегося банком, от обязанности доначислить НДС по таким операциям, осуществленным до 01.01.2017, в случае если налогоплательщиком налог не начислялся.
Дополнительно отметим, что в судебной практике до 2017 года встречалось мнение, что выдача поручительства не является услугой, и поэтому НДС при безвозмездном поручительстве не начисляется (например, постановления ФАС Поволжского округа от 23 сентября 2010 г. по делу № А12-1810/2010, Уральского округа № Ф09-3980/10-С3 от 29 июня 2010 г. по делу № А47-10083/2009,).
Однако ФАС Центрального округа в постановлении от 16 марта 2012 г. № А08-3814/2011 отметил, что отношения между поручителем и должником полностью соответствуют определению услуги, содержащемуся в п. 5 ст. 38 Налогового кодекса РФ (хотя в данном деле речь шла об отказе в вычете НДС по поручительству).
Данный ответ подготовлен на основании информации, содержащейся в вопросе. Если в вопросе имелась в виду другая ситуация, необходимо ее конкретизировать, изложив как можно более подробно. В таком случае ответ может быть получен с большей долей точности.
Актуально на дату: 09.11.2017