Вопрос-1:
Организация на усн. крупным покупателям (плательщикам ндс) необходима продажа товара с ндс. если организация на усн выставит сч.ф. с ндс и проданный ндс заплатит в налоговую. не обязывает ли организацию эта операция перейти на ОСН, если такие операции будут проводиться 1-2 р. в мес. и при этом организация будет применять усн. есть ли в данном случае какие-либо риски.
Ответ-1:
Нет, перейти на ОСНО данные действия (совершаемые в частности 1-2 раза в месяц) не обязывают. Риски есть у покупателей — НДС по таким счетам-фактурам они принять к вычету вряд ли смогут.
При применении организацией УСН действуют следующие ограничения, установленные п. 4 ст. 346.13 Налогового кодекса РФ :
– размер доходов , полученных за отчетный (налоговый) период, не должен превышать величину, установленную п. 4 ст. 346.13 Налогового кодекса РФ . В 2016 году она составляет 79 740 000 руб. с учетом индексации на коэффициент-дефлятор 2016 года, равный 1,329 ( Приказ Минэкономразвития России № 772 от 20 октября 2015 г. ). При этом предельные значения показателей выручки от реализации товаров (работ, услуг) для определения статуса организации ( малые, микро- и средние предприятия) не применяются ( письмо Минфина России № 03-11-11/66679 от 18 ноября 2015 г. );
– средняя численность работников за отчетный (налоговый) период не должна превышать 100 человек ( пп. 15 п. 3 ст. 346.12 Налогового кодекса РФ );
– остаточная стоимость основных средств за отчетный (налоговый) период, определяемая по данным бухучета, не должна превышать 100 млн руб. ( пп. 16 п. 3 ст. 346.12 Налогового кодекса РФ );
– доля участия других организаций в уставном капитале организации на конец отчетного (налогового) периода не должна превышать 25 процентов ( в исключительных случаях данный критерий значения не имеет) ( пп. 14 п. 3 ст. 346.12 , п. 4 ст. 346.13 Налогового кодекса РФ);
– изначально при переходе на УСН организацией соблюдена процедура перехода на УСН ( пп. 19 п. 3 ст. 346.12 Налогового кодекса РФ ).
Кроме того, не вправе применять УСН:
– организации, занимающиеся определенными видами деятельности ( банки , страховщики , профессиональные участники рынка ценных бумаг , ломбарды и т.д.) или имеющие определенный статус (казенные и бюджетные учреждения, иностранные организации , частные агентства занятости ). Полный их перечень приведен в п. 3 ст. 346.12 Налогового кодекса РФ ;
– организации, имеющие филиалы ( пп. 1 п. 3 ст. 346.12 Налогового кодекса РФ );
– организации, которые уже применяют УСН с объектом налогообложения "доходы", но в течение налогового периода заключили договор простого товарищества (договор о совместной деятельности) или договор доверительного управления, в связи с чем подлежат переводу на ОСНО ( п. 4 ст. 346.13 , п. 3 ст. 346.14 Налогового кодекса РФ).
Выставление (ошибочное или осознанное) плательщиками УСН счетов-фактур с выделенным НДС не является фактором, который ограничивает их применять УСН. Другими словами, данное действие не является основанием для принудительного перехода с УСН на ОСНО .
Организации (индивидуальные предприниматели), которые применяют спецрежимы (УСН, ПСН, спецрежимы в виде ЕНВД или ЕСХН), не являются плательщиками НДС ( п. 3 ст. 346.1 , п. 2 ст. 346.11 , абз. 3 п. 4 ст. 346.26 , п. 11 ст. 346.43 Налогового кодекса РФ), за рядом исключений. Одним из таких исключений является выставление по своей инициативе (ошибочно) покупателю (заказчику) счета-фактуры с выделенной суммой налога. В этом случае у организации, применяющей спецрежим, возникает обязанность по уплате заявленного в счете-фактуре НДС в бюджет ( кроме посредника, действующего от своего имени ).
Подтверждение: пп. 1 п. 5 ст. 173 Налогового кодекса РФ , письма Минфина России № 03-11-11/31784 от 7 августа 2013 г. , № 03-07-07/53 от 21 мая 2012 г. , № 03-07-11/126 от 16 мая 2011 г. , ФНС России № ЕД-2-3/22 от 17 января 2013 г.
Кроме того, в этом случае организация (индивидуальный предприниматель) должна подать в налоговую инспекцию декларацию по НДС ( абз. 1 п. 5 ст. 174 Налогового кодекса РФ ).
Сумму налога, рассчитанную к уплате в бюджет и отраженную в разделах 1 и 12 декларации по НДС, нужно уплатить в бюджет в полном размере в срок не позднее 25-го числа месяца, следующего за налоговым периодом (кварталом) выставления счета-фактуры ( абз. 1 п. 4 ст. 174 Налогового кодекса РФ , письмо ФНС России № ЕД-4-15/17338 от 15 сентября 2016 г. ).
При этом организация (индивидуальный предприниматель) не приобретает в отношении таких операций право на налоговые вычеты по ним (например, вычет налога, предъявленного ее поставщиком и включенного в стоимость реализованных товаров). Размер налога, который нужно перечислить в бюджет, определяется исходя из суммы, отраженной в счете-фактуре, выставленном покупателю.
Подтверждение: п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ № 33 от 30 мая 2014 г.
Отметим, что единая точка зрения по вопросу о том, вправе ли покупатель принять к вычету НДС, если продавец (исполнитель), применяющий освобождение по ст. 145 Налогового кодекса РФ или спецрежим, выставил счет-фактуру с выделенным налогом, не выработана .
Если продавец (исполнитель), применяющий освобождение по ст. 145 Налогового кодекса РФ или спецрежим (УСН, ЕНВД, ЕСХН), выставил счет-фактуру с выделенной суммой НДС, то он должен уплатить его сумму в бюджет (за исключением случая, когда действует как посредник от своего имени) ( п. 5 ст. 173 Налогового кодекса РФ ). При этом в нормах Налогового кодекса РФ не конкретизировано, имеет ли право покупатель на получение вычета НДС по данному счету-фактуре.
Мнение Минфина России: покупатель не вправе воспользоваться вычетом НДС по счету-фактуре, который ему выставил продавец (исполнитель) на спецрежиме. Связано это с тем, что счета-фактуры выставляются плательщиками НДС . А продавец (исполнитель) на спецрежиме плательщиком НДС не является. Следовательно, счет-фактура, выставленный им, признается составленным с нарушением законодательства. В частности, это относится к следующим реквизитам: наименование, адрес и ИНН ( п. 3 , пп. 2 п. 5 , пп. 2 п. 5.1 ст. 169 Налогового кодекса РФ).
Подтверждение: письма № 03-07-11/56700 от 5 октября 2015 г. , № 03-07-11/126 от 16 мая 2011 г. , № 03-07-11/456 от 29 ноября 2010 г.
Данные выводы справедливы в отношении продавца (исполнителя), который применяет освобождение от обязанности по уплате НДС на основании ст. 145 Налогового кодекса РФ .
Мнение Президиума ВАС РФ и Конституционного суда РФ: покупатель вправе принять НДС к вычету по счету-фактуре, который ему выставил продавец (исполнитель) в нарушение положений Налогового кодекса РФ, если соблюдены все необходимые условия для применения вычета ( п. 2 ст. 171 , п. 1 ст. 172 Налогового кодекса РФ). Предполагается, что сумму НДС, неправомерно выделенную в счете-фактуре, продавец (исполнитель) уплачивает в бюджет ( п. 5 ст. 173 Налогового кодекса РФ ). Соответственно, если покупатель (заказчик) заявляет налог по такому счету-фактуре к вычету, законодательный принцип возмещения НДС – покупатель (заказчик) возмещает НДС за счет налога, подлежащего уплате продавцом (исполнителем), – не нарушается.
Подтверждение: Определение Конституционного суда РФ № 460-О от 29 марта 2016 г. , Постановление Президиума ВАС РФ № 10627/06 от 30 января 2007 г.
Кроме того, Минфин России и ФНС России считают правомерным вычет у покупателя при получении им счета-фактуры с выделенной суммой налога по необлагаемой операции . Есть и судебные решения, подтверждающие такую точку зрения. Правда, все данные разъяснения (решения) пока касаются только приобретения необлагаемых услуг по обслуживанию воздушных судов в аэропортах. Однако их выводы можно распространить и на выставление счетов-фактур продавцами на спецрежиме.
Изложенное выше справедливо также в отношении корректировочного счета-фактуры , выставленного продавцом (исполнителем) на спецрежиме при увеличении стоимости отгруженных товаров (выполненных работ, оказанных услуг), переданных имущественных прав ( абз. 3 п. 3 ст. 168 , п. 5.2 ст. 169 Налогового кодекса РФ).
Беспроблемный вариант
При получении счета-фактуры (корректировочного счета-фактуры) с выделенной суммой НДС от продавца (исполнителя), который с большой долей вероятности находится на спецрежиме или использует освобождение от уплаты НДС, лучше уточнить его статус. Если это подтвердится, то целесообразно:
– до появления однозначных (универсальных) официальных разъяснений со стороны Минфина России и ФНС России налоговый вычет не применять, но счет-фактуру сохранить;
– после появления таковой применить вычет в периоде возникновения права на вычет (путем подачи уточненной декларации) или в любом ином периоде в пределах трех лет с момента принятия товара (работы, услуги) на учет.
Ответ на данный вопрос содержится в Сервисе по следующим ссылкам:
https://www.moedelo.org/Pro/View/Questions/111-36177 ;
https://www.moedelo.org/Pro/View/Questions/111-16011 ;
https://www.moedelo.org/Pro/View/Questions/111-12995 .
Данный ответ подготовлен на основании информации, содержащейся в вопросе. Если в вопросе имелась в виду другая ситуация, необходимо её конкретизировать, изложив как можно более подробно. В таком случае ответ может быть получен с большей долей точности.
Вопрос-2:
Если продажа розничным покупателям будет без ндс. А крупным с ндс без ограничения количества раз. Это тоже не обязывает применять осн
Ответ-2:
И в этом случае обязанности переходить с УСН не возникает.
Дело в том, что, повторим, выставление (ошибочное или осознанное) плательщиками УСН счетов-фактур с выделенным НДС не является фактором, который ограничивает их применять УСН. Такого требования налоговое законодательство, в частности, п. 4 ст. 346.13 Налогового кодекса РФ , не содержит.
Кроме того, пп. 1 п. 5 ст. 173 Налогового кодекса РФ , напротив, предусмотрена обязанность лиц, не являющимися плательщиками НДС (в частности, плательщиков УСН) в таком случае уплатить заявленный в выставленном счёте-фактуре НДС в бюджет.
Другими словами, налоговое законодательство прямо устанавливает, что плательщик УСН (не признаваемый плательщиком НДС!), совершая указанное действие, должен уплатить НДС в бюджет. По логике этой нормы, плательщиком НДС он в результате этого не становится и не должен становиться.
Таким образом, как уже было указано в предыдущем ответе, выставление (ошибочное или осознанное) плательщиками УСН счетов-фактур с выделенным НДС (будь оно разовое или систематическое) не является основанием для принудительного перехода с УСН на ОСНО .
Также дополнительно отметим, что на практике, возможно, бывают случаи, когда налоговые инспекторы в неофициальных беседах или неофициальной переписке могут говорить о том, что раз организация выставляет счета-фактуры с НДС, то ей следует перейти на ОСНО. Однако, по нашему мнению, подобные «требования» не соответствуют действующему законодательству.
Данный ответ подготовлен на основании информации, содержащейся в вопросе. Если в вопросе имелась в виду другая ситуация, необходимо её конкретизировать, изложив как можно более подробно. В таком случае ответ может быть получен с большей долей точности.
Актуально на дату: 08.12.2016