Вопрос:
Предприятие ООО "Авто Альянс" ИНН 5906138374 осуществляло поставки запасных частей в наш магазин. После сдачи налоговой декларации по НДС за 2 квартал 2016 года из налоговой инспекции пришло письмо о том. что данное предприятие сдало нулевую декларацию по НДС. На наш вопрос об отражении информации о реализации директор ООО "Авто Альянс" ответило: "Что хотим, то и показываем". В настоящее время с данным поставщиком не работаем. Можно ли подать на данного поставщика в суд с требованием возврата перечисленных денежных средств в связи с тем, что поставщик не подтверждает поставку в наш адрес товара и не подписывает акты сверки.
Ответ:
Для ответа на вопрос просим уточнить, был ли Вашей организацией получен товар?
Если товар был получен, то Вы хотите возврата денег и возврата товара или товар возвращать не намерены?
Вопрос:
Товар получен, уже реализован. Счета-фактуры с выделенным НДС получены. Налоговая инспекции НДС к вычету не принимает и на затраты по налогу на прибыль тоже не принимает, так как поставщик не отразил и не собирается отражать в своей декларации реализацию данного товара. В итоге ООО ТТК "Каскад сервис" несет убыток в размере начисленных налогов и пеней.
Ответ:
Относительно условий договора с поставщиком
Предъявить поставщику претензии можно, только если в договоре есть соответствующее условие. Например, поставщик гарантирует, что является добросовестным налогоплательщиком, своевременно и в полной мере отчитывается в налоговые органы. Если покупателю будет отказано в вычете НДС и/или признании расходов по причине выявления недобросовестности поставщика, поставщик должен будет возместить покупателю убытки в сумме не принятого к вычету НДС и/или доначисленного налога на прибыль, а так же причитающихся к уплате пеней и штрафов. Это предусмотрено ст. 431.2 Гражданского кодекса РФ.
С 1 июня 2015 года вступили в силу изменения в ч. 1 Гражданского кодекса РФ в сфере обязательственного и договорного права ( Федеральный закон № 42-ФЗ от 8 марта 2015 г. ).
Новые положения будут применяться:
– к правоотношениям, возникшим после 1 июня 2015 года;
– к правам и обязанностям, возникшим после 1 июня 2015 года из правоотношений, существовавших до этой даты.
Подтверждение: ст. 2 Федерального закона № 42-ФЗ от 8 марта 2015 г.
Так, в частности, введено понятие заверения об обстоятельствах, чем-то похожее на институт warranties в английском праве.
По нему сторона договора, которая предоставила недостоверные данные об обстоятельствах, важных для заключения, исполнения или прекращения договора (например, о его предмете, полномочиях на его заключение, наличии разрешительной документации, финансовом состоянии), должна будет возмещать убытки или выплачивать предусмотренную договором неустойку другой стороне .
Наряду с такими мерами ответственности потерпевшая сторона вправе отказаться от договора или признать его недействительным.
Подтверждение: ст. 431.2 Гражданского кодекса РФ .
Стороны нередко заявляют в договоре об отдельных обстоятельствах, важных для контрагента для исполнения договора (в т.ч. относящихся к предмету договора, полномочиям на его заключение, соответствию договора применимому к нему праву, наличию необходимых лицензий и разрешений).
Так, например, поставщик заверяет покупателя в том, что при ввозе товара на территорию России не было нарушено таможенное законодательство, сделка не является крупной либо подрядчик заверяет инвестора (застройщика), что имеет разрешение на строительство и т. п.
Если же какое-то из заверений окажется недостоверным и контрагент докажет, что оно имело значение для заключения договора, то вторая сторона сделки должна возместить понесенные им убытки вне зависимости от того, было ли ей известно о недостоверности таких заверений (если иное не предусмотрено договором) ( ст. 431.2 Гражданского кодекса РФ ).
Таким образом, с 1 июня 2015 г. появилось еще одно новое основание для возмещения убытков (уплате неустойки) – представление контрагенту при заключении сделки недостоверных сведений .
Если в договоре содержится условие, что поставщик (исполнитель) дает гарантии относительно достоверности информации, предоставленной покупателю (заказчику) при заключении договора, в частности, что он является добросовестным налогоплательщиком, своевременно и в полной мере отчитывается в налоговые органы, то при указании недостоверных сведений поставщик (исполнитель) должен возместить покупателю (заказчику) убытки в сумме не принятого к вычету НДС и/или доначисленного налога на прибыль, а также причитающихся к уплате пеней и штрафов.
Граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права (п. 1 ст. 9 Гражданского кодекса РФ).
Согласно ст. 12 Гражданского кодекса РФ одним из способов защиты гражданских прав является возмещение убытков.
Организация, которая вследствие действий другой организации (контрагента) получила убыток, вправе потребовать его возмещения ( п. 1 ст. 15 Гражданского кодекса РФ ).
При этом под убытками понимается:
– реальный ущерб (т.е. расходы, которые произвел или должен будет произвести потерпевший для восстановления нарушенного права, и стоимость утраченного или поврежденного имущества потерпевшего);
– упущенная выгода (т.е. неполученные доходы, которые потерпевший получил бы, если бы его право не было нарушено).
Подтверждение: п. 2 ст. 15 Гражданского кодекса РФ .
Вывод: при добавлении данного пункта в договор следует сослаться на ст. 431.2 Гражданского кодекса РФ, которая прямо предусматривает возмещение убытков, причиненных недостоверностью заверений, имеющих значение для заключения договора, его исполнения или прекращения.
Относительно доначислений по проверке
Только на том основании, что Ваш контрагент не полном объеме отразил обороты по реализации в своей декларации, отказать в вычете входного НДС и доначислить налог на прибыль нельзя.
Налоговая инспекция должна доказать получение Вами необоснованной налоговой выгоды путем привлечения недобросовестного контрагента (в частности, допросить руководителя контрагента, который сообщит что никогда не являлся директором этой фирмы и товары в Ваш адрес не поставлял), то есть собрать всю совокупность доказательств, одним из которых может быть факт неотражения контрагентом реальных оборотов в налоговой отчетности.
В этом случае нужно подтвердить, что Вы проявили должную осмотрительность в выборе Вашего контрагента (это нужно подтвердить документально) и подтвердить реальность поставки товаров.
Налоговое законодательство не возлагает на налогоплательщика обязанность по проверке деятельности его контрагентов, которые являются самостоятельными налогоплательщиками и несут в случае недобросовестного исполнения налоговых обязательств налоговую ответственность. Тем более, налогоплательщик не может нести ответственность за всю цепочку контрагентов и контролировать налоговую добросовестность поставщиков 2 и 3 звена. Соответственно, претензии инспекции к контрагентам контрагента на правомерность применения обществом налоговой выгоды влиять не могут .
Подтверждение: постановление ФАС Московского округа № Ф05-17736/2013 по делу № А40-88904/12-90-465 от 17 февраля 2014 г.
Вывод : чтобы отказать в вычете в ходе проверки налоговой инспекции нужно будет доказать совокупность обстоятельств, которые будут свидетельствовать о получении Вами необоснованной налоговой выгоды. Претензии налоговой инспекции к контрагенту на правомерность применения обществом налоговой выгоды влиять не могут.
Относительно проявления должной осмотрительности
Если покупатель (заказчик) примет соответствующие меры по проверке сведений о своем контрагенте , то это будет свидетельствовать об осмотрительности и осторожности при выборе контрагента и поможет избежать лишних споров с проверяющими.
Требование об обязательной проверке статуса контрагента, его правоспособности, деловой репутации и т.д. законодательство не содержит. В то же время контролирующие ведомства уделяют особое внимание тому, проявляет ли налогоплательщик должную осмотрительность при выборе контрагента. И если при проверке будет обнаружено, что контрагент обладает признаками недобросовестности, сделка с таким лицом, скорее всего, будет рассматриваться как сомнительная, что может повлечь исключение затрат из налоговой базы, снятие вычетов по НДС и т.д.
В связи с этим при выборе контрагентов рекомендовано проявлять осмотрительность (например, письма Минфина России № 03-02-07/1/35024 от 26 августа 2013 г. , № 03-02-07/1-134 от 4 июня 2012 г. № 03-02-07/1-340 от 6 июля 2009 г. , № 03-02-07/1-177 от 10 апреля 2009 г. , ФНС России № ЕД-4-2/13005 от 24 июля 2015 г. , Постановление Пленума ВАС РФ № 53 от 12 октября 2006 г. ).
Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.
Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей
Подтверждение: п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ № 53 от 12 октября 2006 г.
При этом законодательством не установлен перечень конкретных действий налогоплательщика для проявления должной осмотрительности при выборе контрагента.
Проверки контрагентов могут быть фоновыми (пассивными) и активными – в зависимости от степени вовлечения самого контрагента и других лиц (контролирующих ведомств, контрагентов контрагента, работников контрагента). Для оценки рисков можно использовать разные способы и методы, в частности, применять Критерии самостоятельной оценки рисков для налогоплательщиков , утв. Приказом ФНС России № ММ-3-06/333 от 30 мая 2007 г. (письма ФНС России № ЕД-19-15/104 от 24 июня 2016 г. , Минфина России № 03-01-10/6845 от 16 февраля 2015 г. ). При этом целесообразно применять совокупность указанных критериев ( письмо Минфина России № 03-02-07/1/59422 от 16 октября 2015 г. ).
Фоновая проверка проводится без истребования документов и информации у контрагента или контролирующих ведомств. Целесообразно проводить по нескольким основаниям и нескольким источникам.
При этом в судебной практике прослеживается вывод, что фоновая проверка правоспособности, налогового профиля контрагента является необходимым, но, как правило, недостаточным условием проявления должной осмотрительности при выборе контрагентов.
То есть такую проверку необходимо дополнять проверкой реальности деятельности и платежеспособности, а при необходимости (в крупной сделке) замещать ее активной проверкой (с запросом документов у контрагента, государственных ведомств).
Например, при проверке контрагента в целях установления его добросовестности рекомендуется среди прочих исследовать следующие признаки:
– подтверждены ли документально полномочия руководителя контрагента или его представителя, имеются ли копии их документов, удостоверяющих личность;
– есть ли информация о фактическом месте нахождения контрагента, расположении производственных или торговых площадей;
– существуют ли очевидные свидетельства того, что контрагент может выполнить условия договора;
– нет ли обоснованных сомнений, что контрагент может выполнить условия договора с учетом времени, необходимого на доставку или производство товара, выполнение работ или оказание услуг.
Подтверждение: письмо ФНС России № ЕД-19-15/104 от 24 июня 2016 г.
Результаты проверок контрагентов целесообразно:
– материализовывать (распечатывать, сохранять в виде файлов, скриншотов и т.д.);
– сводить в отдельную папку, то есть формировать из них досье на контрагента;
– обновлять с определенной периодичностью (в части крупных контрагентов и при продолжении сотрудничества, т.е. при заключении новых договоров).
Подробную информацию по проверке контрагентов Вы можете найти в Сервисе по следующей ссылке:
https://www.moedelo.org/Pro/View/Questions/111-21235
Относительно реальности поставки товаров
Даже если будет доказано получение необоснованной налоговой выгоды, в случае если реальность поставки товара будет доказана, налоговая инспекция по налогу на прибыль не вправе снимать себестоимость товара полностью.
Фактическое движение товара можно подтвердить товарно-транспортными, транспортными (ж/д и авиа) накладными. В подобных документах налоговая инспекция может увидеть, что товар действительно перевозился, каким транспортом (при желании проверяющие смогут проверить кому он принадлежит и провести мероприятия в отношении его владельца), чьи работники отпускали, перевозили и принимали товар (при проверке этих лиц смогут допросить и они подтвердят реальность поставки).
Как отметил Президиум ВАС РФ в Постановлении № 2341/12 от 3 июля 2012 г. в ситуации, когда налоговая выгода признана налоговым органом необоснованной, но реальность хозяйственной операции не ставится под сомнение , размер налоговых обязательств и понесенных налогоплательщиком затрат определяется исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичным сделкам .
То есть, если в ходе проведения проверки не будет доказана нереальность совершенных хозяйственных операций, налоговая инспекция не вправе полностью исключить из расчета налоговой базы расходы по сделке с контрагентом, обладающим признаками недобросовестности. В этом случае, по мнению Президиума ВАС РФ, налогоплательщик обязан доказать соответствие примененных цен рыночному уровню. В свою очередь, инспекция вправе опровергнуть представленный налогоплательщиком расчет, обосновав свое решение.
Проверяющими должны быть установлены факты, свидетельствующие о наличии существенного отклонения цен, примененных налогоплательщиком по сделкам, от рыночного уровня цен на данный вид товаров (работ, услуг) либо о применении налогоплательщиком по сделкам нерыночных цен в случае, когда на рынке отсутствует предложение по ценам, применяемым налогоплательщиком.
При выявлении отклонений заявленного налогоплательщиком расхода от уровня цен, установленных налоговым органом, последний вправе уменьшить сумму расходов, учтенную для целей налогообложения, на сумму выявленного расхождения.
Подтверждение: письмо ФНС России № СА-4-7/22020 от 24 декабря 2012 г.
Данный ответ подготовлен на основании информации, содержащейся в вопросе. Если в вопросе имелась в виду другая ситуация, необходимо ее конкретизировать, изложив как можно более подробно. В таком случае ответ может быть получен с большей долей точности.
Актуально на дату: 02.12.2016