Вопрос:
В обществе ООО «Монтаж» была проведена налоговая выездная проверка за период с 01.01.2013 по 31.12.2015г.
Проверка проходила с 07.07.2016г. по 06.09.2016г.
Акт выездной проверки был вручен 11.11.2016г.
По результатам выездной налоговой проверки налоговые органы снимают НДС с вычета и расходы по субподрядным работам. В связи с тем, что общество ООО «Монтаж» не проявило должной осмотрительности в выборе контрагента ООО «Запад». Так как ООО «Запад» не находился по месту нахождения юр. адреса, в своей бухгалтерской и налоговой отчетности не в полном объеме показывал доходы и не в полном объеме платили налоги. В доказательство налоговые органы прикладывают допрос свидетеля ООО «Запад» директора и учредителя (одно лицо) от 05.02.2015. Из допроса следует, что допрос проводился в рамках выездной проверки в 2015г. между ООО «Запад» и ООО «Инвест», в котором был задан вопрос о взаимоотношения в части финансово-хозяйственной деятельности ООО «Запад» и ООО «Инвест». При допросе свидетеля генеральный директор ООО «Запад» говорит, что она не знала о финансово-хозяйственной деятельности ООО «Запад», но расчетные счета открывала сама в банке.
Вопрос о взаимоотношения в части финансово-хозяйственной деятельности между ООО «Запад» и ООО «Монтаж» задан не был при допросе директора ООО «Запад»?
Договора на выполнение субподрядных работ между ООО «Запад» и ООО «Монтаж» на подписание передавались через курьера.
Вопрос:
1. Имеет ли силу данный допрос свидетеля от 05.02.2015г. до начала выездной проверки, в рамках другой выездной проверки другого налогоплательщика?
2. Несет ли ООО «Монтаж» ответственность за финансово-хозяйственную деятельности ООО «Запад», за сдачу бухгалтерской и налоговой отчетности ООО «Запад»?
3. Обязан ли руководитель ООО «Монтаж» был присутствовать при подписании договоров и счетов-фактур?
4. Имеют ли налоговые органы право отказать вычете НДС, если налогоплательщик не находился по юр. адресу указанный в счет-фактуре.
Ответ:
Перспективы обжалования итогового решения по проверке будут зависеть от всей совокупности доказательств, собранных налоговой инспекцией. Однако отмена решения только лишь на основании несоблюдения налоговой инспекции различных процессуальных моментов, как то несоблюдение различных сроков, использование результатов ранее проведенного допроса и др., сомнительна. Суд будет оценивать дело по существу, а именно: мог ли оказать данный контрагент субподрядные работы в Ваш адрес или нет, а также как Вы проявили должную осмотрительность при выборе этого контрагента.
В рассматриваемой ситуации Вам нужно доказать, что Вы проявили должную осмотрительность в выборе этого контрагента. Это нужно подтвердить документально.
Кроме того Вам нужно подтвердить реальность совершенных субподрядных работ. Желательно, чтобы было подтверждение того, что их выполняло именно ООО «Запад» (или его субподрядчик).
Суды принимают решения в подобных случаях, как в пользу налоговых инспекций, так и в пользу налогоплательщиков в зависимости от особенностей конкретной ситуации и наличия доказательной базы.
Имеет ли силу данный допрос свидетеля от 05.02.2015г. до начала выездной проверки, в рамках другой выездной проверки другого налогоплательщика
Имеет силу (учитывая последнюю судебную практику).
Считать ли протокол допроса руководителя ООО «Запад» допустимым доказательством, решит суд. Отметим, что суд будет рассматривать дело по существу, поэтому нецелесообразно оспаривать решение только по этому основанию. Кроме того, если налоговая инспекция в дополнение к имеющемуся протоколу допроса провела экспертизу подписей руководителя, это свидетельствует в пользу налоговой инспекции.
Налоговый кодекс РФ не устанавливает запрета на использование доказательств, полученных при осуществлении налогового контроля до начала выездной налоговой проверки.
При рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства, в том числе документы, ранее истребованные у лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (включая участников консолидированной группы налогоплательщиков), документы, представленные в налоговые органы при проведении камеральных или выездных налоговых проверок данных лиц, и иные документы, имеющиеся у налогового органа (п. 4 ст. 101 Налогового кодекса РФ).
Судебная практика
Довод организации о том, что протокол допроса свидетеля является недопустимым доказательством, подлежит отклонению, поскольку налоговое законодательство не запрещает использовать в качестве доказательств документы, которыми налоговый орган располагает на момент начала выездной проверки. Из п. 4 ст. 101 Налогового кодекса РФ следует, что при рассмотрении материалов проверки налоговый орган не лишен возможности использовать иные имеющиеся в его распоряжении документы.
Подтверждение: постановления Арбитражного суда Западно-Сибирского округа № Ф04-3309/2016 по делу № А27-11162/2015 от 3 августа 2016 г., ФАС Западно-Сибирского округа по делу № А27-21787/2012 от 28 ноября 2013 г., ФАС Восточно-Сибирского округа № А19-14702/2011 от 28 июня 2012 г. (Определением ВАС РФ № ВАС-10752/12 от 31 августа 2012 г. отказано в передаче дела для пересмотра), ФАС Восточно-Сибирского округа № А19-8330/2011 от 15 мая 2012 г. (Определением ВАС РФ № ВАС-11375/12 от 11 сентября 2012 г. отказано в передаче дела для пересмотра).
Имеется более ранняя практика и в пользу налогоплательщика.
Суд указал, что допрос свидетеля может быть произведен только в рамках выездной налоговой проверки. Получение таких доказательств до ее начала или после ее окончания налоговым законодательством не предусмотрено.
Подтверждение: постановления ФАС Западно-Сибирского округа по делу № А75-3133/2010 от 26 января 2011 г., Арбитражного суда Московского округа № Ф05-17250/2013 по делу № А40-66229/2013 от 23 апреля 2015 г.
Однако повторим, что суд будет оценивать все доказательства в совокупности.
Относительно остальных указанных Вами вопросов
Каждый указанный Вами довод по отдельности не имеет самостоятельного значения. Все эти основания учитываются вместе в совокупности с прочими установленными в ходе проверки фактами.
Несет ли ООО «Монтаж» ответственность за финансово-хозяйственную деятельности ООО «Запад», за сдачу бухгалтерской и налоговой отчетности ООО «Запад»?
Нет, не несет. Однако тот факт, что ООО «Запад» не сдает бухгалтерскую и налоговую отчетность дополняет необходимую совокупность обстоятельств, подтверждающих что ООО «Запад» работы не выполняло.
Обязан ли руководитель ООО «Монтаж» был присутствовать при подписании договоров и счетов-фактур?
Нет, не обязан. Однако этим основанием налоговая инспекция подкрепляет довод о непроявлении Вами должной осмотрительности.
Имеют ли налоговые органы право отказать вычете НДС, если налогоплательщик не находился по юр. адресу указанный в счет-фактуре.
Только лишь потому, что контрагент не находится по адресу местонахождения организации, нельзя отказать в вычете входного НДС. В данном случае основной довод – это то, что руководитель не подписывал счета-фактуры.
Относительно проявления должной осмотрительности
Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.
Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ № 53 от 12 октября 2006 г.).
При этом законодательством не установлен перечень конкретных действий налогоплательщика для проявления должной осмотрительности при выборе контрагента.
Проверки контрагентов могут быть фоновыми (пассивными) и активными – в зависимости от степени вовлечения самого контрагента и других лиц (контролирующих ведомств, контрагентов контрагента, работников контрагента). Для оценки рисков можно использовать разные способы и методы, в частности, применять Критерии самостоятельной оценки рисков для налогоплательщиков , утв. Приказом ФНС России № ММ-3-06/333 от 30 мая 2007 г. (письма ФНС России № ЕД-19-15/104 от 24 июня 2016 г. , Минфина России № 03-01-10/6845 от 16 февраля 2015 г. ). При этом целесообразно применять совокупность указанных критериев ( письмо Минфина России № 03-02-07/1/59422 от 16 октября 2015 г. ).
Фоновая проверка проводится без истребования документов и информации у контрагента или контролирующих ведомств. Целесообразно проводить по нескольким основаниям и нескольким источникам.
При этом в судебной практике прослеживается вывод, что фоновая проверка правоспособности, налогового профиля контрагента является необходимым, но, как правило, недостаточным условием проявления должной осмотрительности при выборе контрагентов.
То есть такую проверку необходимо дополнять проверкой реальности деятельности и платежеспособности, а при необходимости (в крупной сделке) замещать ее активной проверкой (с запросом документов у контрагента, государственных ведомств).
Например, при проверке контрагента в целях установления его добросовестности рекомендуется среди прочих исследовать следующие признаки:
– подтверждены ли документально полномочия руководителя контрагента или его представителя, имеются ли копии их документов, удостоверяющих личность ;
– есть ли информация о фактическом месте нахождения контрагента, расположении производственных или торговых площадей;
– существуют ли очевидные свидетельства того, что контрагент может выполнить условия договора;
– нет ли обоснованных сомнений, что контрагент может выполнить условия договора с учетом времени, необходимого на доставку или производство товара, выполнение работ или оказание услуг.
Подтверждение: письмо ФНС России № ЕД-19-15/104 от 24 июня 2016 г.
Результаты проверок контрагентов целесообразно:
– материализовывать (распечатывать, сохранять в виде файлов, скриншотов и т.д.);
– сводить в отдельную папку, то есть формировать из них досье на контрагента;
– обновлять с определенной периодичностью (в части крупных контрагентов и при продолжении сотрудничества, т.е. при заключении новых договоров).
Подробную информацию по данному вопросу Вы можете найти в Сервисе по следующей ссылке:
https://www.moedelo.org/Pro/View/Questions/111-21235
Относительно реальности субподрядных работ
Отметим, что проведение каких-либо работ, особенно строительных, невозможно без наличия у контрагента работников (рабочего персонала), если сам контрагент ООО «Запад» только контролировало работы, то работники должны быть у его субподрядчика. Если предполагаются высококвалифицированные работы, то у работников необходимо и наличие нужной квалификации, а в некоторых случаях нужна и лицензия у контрагента (например, при реставрационных работах в отношении памятников истории и культуры).
Поэтому целесообразно располагать информацией, чьи работники выполняют у Вас работы на объекте. С учетом того, что на стройплощадке пропускной режим, для подтверждения реальности выполнения работ силами работников контрагента можно иметь документы, которые оформлялись для прохода работников контрагента на объект (пропуска, журналы регистрации, другие документы).
Как отметил Президиум ВАС РФ в Постановлении № 2341/12 от 3 июля 2012 г. в ситуации, когда налоговая выгода признана налоговым органом необоснованной, но реальность хозяйственной операции не ставится под сомнение, размер налоговых обязательств и понесенных налогоплательщиком затрат определяется исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичным сделкам.
То есть, если в ходе проведения проверки не будет доказана нереальность совершенных хозяйственных операций, налоговая инспекция не вправе полностью исключить из расчета налоговой базы расходы по сделке с контрагентом, обладающим признаками недобросовестности. В этом случае, по мнению Президиума ВАС РФ, налогоплательщик обязан доказать соответствие примененных цен рыночному уровню. В свою очередь, инспекция вправе опровергнуть представленный налогоплательщиком расчет, обосновав свое решение.
Проверяющими должны быть установлены факты, свидетельствующие о наличии существенного отклонения цен, примененных налогоплательщиком по сделкам, от рыночного уровня цен на данный вид товаров (работ, услуг) либо о применении налогоплательщиком по сделкам нерыночных цен в случае, когда на рынке отсутствует предложение по ценам, применяемым налогоплательщиком.
При выявлении отклонений заявленного налогоплательщиком расхода от уровня цен, установленных налоговым органом, последний вправе уменьшить сумму расходов, учтенную для целей налогообложения, на сумму выявленного расхождения.
Подтверждение: письмо ФНС России № СА-4-7/22020 от 24 декабря 2012 г.
Данный ответ подготовлен на основании информации, содержащейся в вопросе. Если в вопросе имелась в виду другая ситуация, необходимо ее конкретизировать, изложив как можно более подробно. В таком случае ответ может быть получен с большей долей точности.
Актуален на 18.11.2016